SEZIONE DISTACCATA DI VENTIMIGLIA

Il Giudice Dott. Massimiliano RAINIERI all'udienza del 28.10.02 ha pronunciato la seguente

A seguito di arresto effettuato nella flagranza del reato di cui all'art. 14 c. 5 ter D.Lvo 286/98 (OMISSIS), curdo proveniente dall'Irak, veniva presentato all'udienza per la convalida e il contestuale giudizio direttissimo.

Sentito ex art. 558 c. 3 cpp in sede di convalida, con l'ausilio dell'interprete in lingua curda, l'arrestato ha ricostruito in questi termini la sua vicenda: "Sono entrato in Italia dalla Turchia clandestinamente, nascosto all'interno di un camion; ed ho pagato mille e 500 dollari. Ero diretto in Germania come destinazione finale; dall'Italia dovevo solo transitare. Avrei dovuto raggiungere Roma e lì contattare dei connazionali che mi avrebbero spiegato come raggiungere la Germania. A Bari tuttavia sono stato fermato dalla Polizia. Io parlo soltanto la lingua curda, quindi non ho capito il decreto di espulsione che mi hanno notificato il 12.10.2002, nè ho avuto modo di farmelo tradurre. Ho documenti ma sono rimasti in Irak; con me non ho più nulla perchè l'unico documento d'identità con cui ero entrato in Turchia l'ho consegnato all'albanese che organizzava il trasporto con il camion ...".

L'arresto è stato convalidato ed ex art. 558 c. 8 cpp l'imputato ha formulato richiesta di giudizio abbreviato, anche in relazione all'altro arresto contestatogli, quello di cui all'art. 6 c. 3 D.Lvo 286/98.

Sulla base degli atti inseriti nel fascicolo per il dibattimento e di quelli contenuti nel fascicolo del Pubblico Ministero, di cui si è disposta l'acquisizione, l'assoluzione si impone per diverse ragioni.

Quanto al reato sub a).

L'art. 13 c. 7 D.Lvo cit. - anzitutto - impone che "il decreto di espulsione e il provvedimento di cui al comma 1 dell'articolo 14, nonchè ogni altro atto concernente l'ingresso, il soggiorno e l'espulsione, sono comunicati all'interessato unitamente all'indicazione delle modalità di impugnazione e ad una traduzione in una lingua da lui conosciuta, ovvero, ove non sia possibile, in lingua francese, inglese o spagnola". Ebbene, l'arrestato è curdo e il decreto di espulsione gli è stato tradotto in inglese, lingua a lui sconosciuta, mentre dell'ordine ex art. 14 c. 5 bis D.Lvo cit., benchè "atto concernente ... l'espulsione", non risulta alcuna traduzione scritta, anche se nel verbale di notifica dell'ordine ne risulta una orale, ma in arabo, altra lingua a lui sconosciuta. E' noto che il giudice penale deve verificare la legittimità del provvedimento amministrativo presupposto del reato, sotto il profilo sia sostanziale, sia formale, con riferimento ai tre vizi tipici che possono determinarne l'illegittimità, id est violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere, in vista dell'eventuale disapplicazione incidentale, ex art. 5 L. 2248/1865 allegato E. Qui la violazione di legge è evidente. E già questo è sufficiente ad escludere l'integrazione del reato contestato poichè un suo presupposto essenziale è un ordine emesso nel rispetto dei requisiti prescritti, in primis quello preordinato a renderlo conoscibile al destinatario.

L'art. 19 c. 1 D.Lvo cit. - inoltre - stabilisce: "In nessun caso può disporsi l'espulsione o il respingimento verso uno Stato in cui lo straniero possa essere oggetto di persecuzione per motivi di razza, di sesso, di lingua, di cittadinanza, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali o sociali, ovvero possa rischiare di essere rinviato verso un altro Stato nel quale non sia protetto dalla persecuzione". E poichè in Irak l'etnia curda è perseguitata, appare indiscutibile l'ulteriore profilo di illegittimità da cui sono inficiati i provvedimenti amministrativi emessi nei confronti di (OMISSIS). I riverberi penali sono identici a quelli sopra evidenziati a proposito dell'omessa traduzione.

La fattispecie ex art. 14 c. 5 ter D.Lvo cit. - infine - si integra soltanto se lo straniero si trattiene nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal Questore, oltre cinque giorni, senza "giustificato motivo". Questa formula ellittica deve ritenersi abbia la specifica funzione di escludere l'integrazione del reato in tutti i casi in cui il soggetto si trovi senza sua colpa nell'impossibilità di ottemperare all'ordine, o di farlo tempestivamente. Ed è questa, appunto, la condizione di (OMISSIS), un curdo irakeno, privo di mezzi economici, del quale è impensabile un ritorno al luogo di provenienza in quanto è notorio che non vi sono collegamenti diretti con il nord dell'Irak, zona in cui i suoi connazionali sono concentrati in permanente conflitto con il governo centrale, nè è previsto un percorso clandestino a ritroso che, se esistesse, sarebbe improponibile da una pubblica autorità e avrebbe, comunque, un costo per lui non sostenibile.

A tale interpretazione della norma incriminatrice induce il principio di colpevolezza che, per il giudice delle leggi, è elemento essenziale ed inalienabile del carattere personale della responsabilità penale in quanto, oltre la grezza finalità deterrente, ogni funzione razionale della pena, in primis quella rieducativa, vuole che l'attribuzione di responsabilità si fondi sulla rimproverabilità del comportamento (cfr. Corte Cost. sent. 364/88).

"La colpevolezza costituzionalmente richiesta ... non costituisce elemento tale da poter esser, a discrezione del legislatore, condizionato, scambiato, sostituito con altri o paradossalmente eliminato.

... Per precisare ancor meglio l'indispensabilità della colpevolezza quale attuazione, nel sistema ordinario, delle direttive contenute nel sistema costituzionale vale ricordare non solo che tal sistema pone al vertice della scala dei valori la persona umana (che non può, dunque, neppure a fini di prevenzione generale, essere strumentalizzata) ma anche che lo stesso sistema, allo scopo d'attuare compiutamente la funzione di garanzia assolta dal principio di legalità, ritiene indispensabile fondare la responsabilità penale su "congrui" elementi subiettivi ...

A nulla varrebbe, infatti, in sede penale, garantire la riserva di legge statale, la tassatività delle leggi ecc. quando il soggetto fosse chiamato a rispondere di fatti che non può, comunque, impedire od in relazione ai quali non e in grado, senza la benchè minima sua colpa, di ravvisare il dovere d'evitarli nascente dal precetto ...

Anzitutto, é significativa la "lettera" del primo comma dell'art. 27 Cost. Non si legge, infatti, in esso: la responsabilità penale é "per fatto proprio" ma la responsabilità penale é "personale". Sicchè, chi tendesse ad esaminare lo stesso comma sotto il profilo, per quanto, in sede penale, superato, della distinzione tra fatto proprio ed altrui (salvo a precisare l'esatta accezione, in materia, del termine "fatto") dovrebbe almeno leggere la norma in esame come equivalente a: "La responsabilità penale é per personale fatto proprio".

Ma é l'interpretazione sistematica del primo comma dell'art. 27 Cost. che ne svela l'ampia portata.

Collegando il primo al terzo comma dell'art. 27 Cost. agevolmente si scorge che, comunque s'intenda la funzione rieducativa di quest'ultima, essa postula almeno la colpa dell'agente in relazione agli elementi piu significativi della fattispecie tipica. Non avrebbe senso la "rieducazione" di chi, non essendo almeno "in colpa" (rispetto al fatto) non ha, certo, "bisogno" di essere "rieducato".

Soltanto quando alla pena venisse assegnata esclusivamente una funzione deterrente (ma ciò é sicuramente da escludersi, nel nostro sistema costituzionale, data la grave strumentalizzazione che subirebbe la persona umana) potrebbe configurarsi come legittima una responsabilità penale per fatti non riconducibili (oltre a quanto si dirà in tema d'ignoranza inevitabile della legge penale) alla predetta colpa dell'agente, nella prevedibilità ed evitabilità dell'evento ...

... Dal collegamento tra il primo e terzo comma dell'art. 27 Cost. risulta, altresì, insieme con la necessaria "rimproverabilità" della personale violazione normativa, l'illegittimità costituzionale della punizione di fatti che non risultino essere espressione di consapevole, rimproverabile contrasto con i (od indifferenza ai) valori della convivenza, espressi dalle norme penali. La piena, particolare compenetrazione tra fatto e persona implica che siano sottoposti a pena soltanto quegli episodi che, appunto personalmente, esprimano il predetto, riprovevole contrasto od indifferenza. Il ristabilimento dei valori sociali "dispregiati" e l'opera rieducatrice ed ammonitrice sul reo hanno senso soltanto sulla base della dimostrata "soggettiva antigiuridicità" del fatto".

Il giustificato motivo ex art. 14 c. 5 ter D.Lvo cit., dunque, include tutte le situazioni in cui l'ordine di lasciare il territorio nei 5 giorni non sia eseguibile, per impedimenti soggettivi od oggettivi, senza colpa del soggetto. In altri termini, l'impossibilità di ottemperare al precetto non può gravare sul destinatario e costituisce un altro limite della responsabilità penale personale.

Del resto pensare che chi versa in tale condizione commetta reato è un non senso logico, prima che giuridico. E questa lettura del giustificato motivo, proprio perchè costituzionalmente orientata, conferisce ragionevolezza alla scelta legislativa e toglie assolutezza ad un'incriminazione che altrimenti prospetterebbe insuperabili profili di illegittimità costituzionale. Oltre all'art. 27 Cost., per le ragioni già evidenziate, violerebbe l'art. 3 Cost. in entrambi i suoi contenuti: quanto al comma 1 perchè parificherebbe due situazioni del tutto diverse, sotto il profilo del disvalore e della sintomaticità, ossia quella di chi può evitare l'illiceità del proprio agire e quella di chi è impossibilitato ad evitarla; quanto al comma 2 perchè fa ricadere su un soggetto incolpevole le conseguenze di situazioni di fatto che lo Stato è tenuto a rimuovere. E violerebbe altresì l'art. 10 Cost. poichè, di fatto, potrebbe risolversi in un'istigazione all'immigrazione clandestina in altri Stati, in palese contrasto con il contenuto di molti accordi bilaterali e, comunque, con norme di correttezza internazionale.

Quanto al reato sub b).

Nella consapevolezza del contrasto giurisprudenziale esistente si accede, in quanto più aderente al principio di tassatività, all'orientamento secondo cui "l'art. 6, comma terzo, della legge 6 marzo 1998 n. 40 ... non si applica allo straniero che sia entrato nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di frontiera e che non sia in possesso di alcun documento o per averlo smarrito, o perchè gli è stato sottratto, o per qualsiasi altra ragione" (id. sez. I, n. 14008 del 6.12.1999, ud. dell'11.11.1999; n. 14009 e 14011).